Brecha

Uma brecha legal (ou brecha legal , no direito penal também brecha de responsabilidade criminal , na brecha fiscal no direito tributário ) é um termo da discussão política jurídica, uma frase de efeito política e um termo da metodologia jurídica que descreve uma constelação em que o legislador não regulamentou um caso que teria regulamentado claramente se ele tivesse reconhecido a necessidade de regulamentação. Segundo Canaris , a lacuna é uma “incompletude não intencional do direito positivo, medida em relação ao padrão de todo o ordenamento jurídico aplicável”. Nenhum legislador pode prever todos os conflitos futuros. Cada lei, com sua linguagem abstrata e pela variedade das condições de vida e sua mudança constante, é necessariamente incompleta.

Conceito da lacuna

Por meio da interpretação no sentido mais restrito, pode-se fazer uma seleção a partir dos vários significados compatíveis com o sentido possível da palavra. Preencher uma lacuna na lei é, por outro lado, um desenvolvimento jurídico que se desvia do texto da lei e depende de requisitos adicionais. Há uma lacuna na lei quando se compara a necessidade de regulamentação com a lei estatutária existente. Uma lacuna na lei que precisa ser preenchida existe quando um problema jurídico não está regulamentado na lei ou não é regulamentado da maneira que se esperaria se os princípios interpretativos da metodologia fossem aplicados corretamente.

Tipos de lacunas

Os seguintes tipos de lacunas podem ser distinguidos:

a) De acordo com o padrão de interpretação gramatical, subjetiva ou objetiva:

• Lacuna padrão : incompletude ou ambigüidade de um padrão individual, por ex. B. Seção 463, frase 2 BGB .
• Lacuna de regulamentação : Um regulamento como um todo, i. H. um complexo internamente relacionado de normas individuais está incompleto (por exemplo, culpa in contrahendo ( culpa in contrahendo ); contrato com efeito protetor em favor de terceiros).
• Lacuna legal ou territorial : Não há regulamentação para uma área inteira da vida que seria esperada de acordo com os princípios da interpretação subjetiva ou objetiva. Exemplo: De acordo com o artigo 117 da Lei Básica , o casamento e o direito da família, que contradiziam o artigo 3º, § 2º da Lei Básica, deixaram de vigorar em 31 de março de 1953 , embora ainda não existisse nova regulamentação legal. Essa lacuna foi preenchida por uma nova legislação judicial, até que a Lei de Direitos Iguais foi aprovada em 1957 .

b) De acordo com o padrão da interpretação subjetivo-teleológica:

• Formação jurídica que vai além da lei : Esta é uma formação jurídica que vai contra os objetivos do legislador. O instituto jurídico da “eliminação da base empresarial” já era desenvolvido pelo Reichsgericht e depois também pelo Supremo Tribunal Federal por falta de regulamentação legal. Desde 1º de janeiro de 2002, há uma regulamentação legal em § 313 BGB. O Tribunal Constitucional Federal tem afirmado a competência dos juízes para “apuração de direito criativo”, mesmo para posterior formação jurídica contrária à vontade expressa da lei (“contra legem”, ver abaixo): “Isto é especialmente verdadeiro se as condições de vida e as visões jurídicas divergem entre a criação e a aplicação de uma lei mudaram profundamente como neste século. O juiz não pode evitar um possível conflito entre a norma e as idéias materiais de justiça de uma sociedade mudada, referindo-se à redação inalterada da lei; ele é forçado a usar as normas jurídicas com mais liberdade se não quiser perder sua tarefa de falar 'direito'. "

c) Uma distinção pode ser feita dentro das lacunas legais:

Brechas abertas e ocultas:

• Uma lacuna na lei está aberta se a lei não contiver uma regra para um grupo de casos, embora deva conter uma regra de acordo com os padrões de interpretação subjetiva ou objetiva (por exemplo, § 463 sentença 2 BGB).
• Uma lacuna na lei é coberta se a lacuna consistir na falta de uma exceção a uma regra (por exemplo, § 400 BGB).

Falhas conscientes e inconscientes, dependendo de

• se o legislador deixou deliberadamente uma questão jurídica em aberto , a fim de deixá-la para a jurisprudência para esclarecimento, ou
• se o legislador negligenciou a questão jurídica (por exemplo, falha na celebração do contrato).

Fechando as lacunas

A competência para eliminar as lacunas da lei é principalmente do próprio legislador , mas, em muitos casos, as lacunas são apenas percebidas pelos tribunais. Também estes podem fechar lacunas na lei se as considerações de justiça assim o exigirem e sobrepujarem as razões de segurança jurídica e a separação de poderes, que falam a favor do respeito pela lei formal. No entanto, a jurisprudência também tem de cumprir a vontade do legislador ao preencher as lacunas da lei e, portanto, decidir de acordo com a vontade presumida do legislador .

Como regra, as lacunas judiciais devem ser preenchidas pelo pensamento comparativo, ou seja , de forma que essencialmente o mesmo seja tratado de forma igual, essencialmente desigual é tratado de forma diferente: Se a redação da lei não abranger casos que devem ser tratados da mesma forma forma como os casos legalmente regulamentados, isso requer uma expansão da aplicação da regulamentação legal por analogia (ou seja, por igualdade de tratamento). Se a lei também cobre casos (desiguais) que não deveria cobrir justamente de acordo com o propósito da lei - isto é, se não houver regulamentação de exceção - então essa "lacuna" também deve ser fechada. Isso também pode ser feito aplicando a lei com uma restrição (redução teleológica).

Às vezes, uma lacuna legal pode até ser fechada contra a vontade real da lei (“ contra legem ”) por meio da jurisprudência . Por exemplo, ao contrário da redação do § 400 BGB (portanto contra legem), "... essa possibilidade deveria ser afirmada com a devida atenção à cautela exigida por tal alteração, mas restrição proposital de uma norma de proibição, porque, de outra forma, o objetivo perseguido pela lei seria concedido aos aposentados proteger, seria transformado em seu contrário ”. No entanto, isto não se aplica nos casos em que a segurança jurídica é prioritária. Assim, é constitucionalmente inadmissível estender o âmbito de uma norma penal para além do seu real significado literal em detrimento do perpetrador (proibição de penalizar e agravar analogia; impreciso: proibição de analogia): o artigo 103 (2) da Lei Básica proíbe o uso de analogia para justificar ou exacerbar ofensas criminais. A este respeito, é inadmissível qualquer interpretação que amplie os fatos e vá além do possível sentido literal.

O requisito da certeza também obriga o próprio legislador a descrever os pré-requisitos para a responsabilidade penal de forma precisa que o alcance e o alcance das infrações penais possam ser reconhecidos pelo destinatário da norma a partir da própria lei e possam ser determinados e especificados por meio de interpretação. A exigência de certeza dirigida ao legislador corresponde não só à proibição de analogia dirigida à jurisprudência, mas também a uma proibição de efeitos retroativos : se um ato não era expressamente criminoso no momento da infração, não pode ser punido.

O mesmo se aplica se o legislador indicou por meio de lista enumerativa que não permite que o âmbito de aplicação seja alargado a casos semelhantes não mencionados ("enumeratio ergo limitatio").

Veja também

• Não líquido

literatura

• Karl Engisch , Introdução ao Pensamento Legal, 11ª edição, 2010, cap. VII
• Karl Larenz , Claus-Wilhelm Canaris, Methodology of Jurisprudence, 3rd edition, 1995, cap. 5
• Reinhold Zippelius , Legal Methodology, 11ª edição, 2012, § 11
• Eberhard Dorndorf: Esboço da metodologia. 2001
• Jörg Lücke: Atos Provisórios do Estado: Interpretação, formação jurídica e constituição a exemplo de medidas provisórias, sentenças, resoluções e atos administrativos. 1991, da página 78

Links da web

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Evidência individual

1. ^ Claus-Wilhelm Canaris: A descoberta de lacunas na lei. 1983, p. 198
2. ↑ Ver Hans-Joachim Koch, Helmut Rüßmann: Teoria da Justificação Juristische . 1982, p. 254
3. ↑ Ver Bernd Rüthers: Teoria jurídica. 2005, No. 832 ff.
4. ↑ BVerfGE 34, 269 (288 f.)
5. ↑ BVerfGE 37, 67, 81
6. ↑ Reinhold Zippelius , Legal Methodology, 11ª edição, § 11 I c
7. ^ Annette Guckelberger : O estatuto de limitações no direito público. 2004, p. 311, ISBN 3-16-148374-X
8. ↑ Reinhold Zippelius: A essência da lei. 6ª edição 2012, cap. 8 b
9. ^ Karl Larenz: Metodologia da lei. 1992, pp. 350, 379
10. ↑ BGHZ 4, 153 e 59, 115
11. ↑ BVerfGE 92, 1 [13 ff.]
12. ↑ BVerfG, decisão de 21 de novembro de 2002 - 2 BvR 2202/01
13. ↑ BVerfGE 71, 108, 114 f.